MSc. Remberto Antonio Sánchez Martínez, Asesor en Comercio Exterior e Inversión Extranjera
La Resolución 166/2024 del Ministerio del Comercio Exterior y la Inversión Extranjera (MINCEX) “Reglamento que rige las relaciones comerciales en las operaciones en moneda libremente convertible entre las entidades autorizadas a realizar actividades de comercio exterior y las formas de gestión no estatal” (GOC-2024-562-O95) es la disposición que deroga la Resolución 315 de la propia autoridad, de 13 de agosto de 2020, y sus sucesivas modificaciones (Vid. Resuelvo Cuarto).
Sobre su ámbito de aplicación material concurren dos remisiones normativas. La primera, relativa la importación de vehículos de motor, remolques, semirremolques, carrocerías, cabinas, chasis y cuadros de motos (Vid. Resuelvo Tercero); la segunda, relativa a las disposiciones generales aplicables a las actividades de importación y exportación (Vid. Resuelvo Cuarto).
Dichas remisiones normativas responden, al menos, a las siguientes disposiciones jurídicas:
| Remisiones normativas establecidas en el Resuelvo Tercero y en el Resuelvo Cuarto | |
| Ámbito material | Disposiciones jurídicas |
| Importación de vehículos de motor, remolques, semirremolques, carrocerías, cabinas, chasis y cuadros de motos. | Decreto 83/2023 “De la trasmisión de la propiedad de vehículos de motor, remolques y semirremolques, su comercialización e importación” (GOC-2023-171-EX16)Resolución 51/2023 MINCEX (GOC-2023-172-EX16): Autoriza la importación, por parte de las personas jurídicas que se relacionan, de vehículos de motor, remolques, semirremolques, carrocerías, cabinas, chasis y cuadros de motos, para su comercialización.Resolución 34/2023 “Regulaciones complementarias sobre la comercialización, importación, fabricación o ensamblaje y desarme de los vehículos de motor, remolques y semirremolques” (GOC-2023-177-EX16) |
| Disposiciones generales aplicables a las actividades de importación y exportación (aplicables en lo que no se opongan a lo previsto en el Reglamento). | Resolución 220/2022 MINCEX “Metodología general para realizar las operaciones de comercio exterior de mercancías” (GOC-2022-658-O63)Resolución 458/2022 MINCEX “Metodología General para realizar las operaciones de Comercio Exterior de Servicios” (GOC-2022-1114-O124) |
- Sobre el objetivo del Reglamento
El objetivo de este instrumento jurídico, regulado en el Artículo 1.1, es establecer las condiciones para que las formas de gestión no estatal accedan a los servicios de importación y exportación de bienes y servicios, según corresponda, a través de las entidades exportadoras e importadoras autorizadas relacionadas en su Anexo Único.
Del referido objetivo, se desprenden al menos dos observaciones:
- Las entidades facultadas no son entidades prestadoras de servicios en sentido estricto. La instrumentación y realización de una operación de comercio exterior no califica solamente como un servicio, constituye un conjunto de actos jurídicos y materiales, de los que algunos clasifican como tal, no todos. En este sentido, resultan aleccionadores el Código Estándar de Productos y Servicios de Naciones Unidas y el Clasificador Nacional de Actividades Económicas.
- El uso del término “a través” permite afirmar que entre la entidad facultada para realizar operaciones de comercio exterior y las formas de gestión no estatal lo que corresponde celebrar es una figura contractual que pertenezca a la tipología de la gestión negocial o intermediación comercial.
Sin embargo, en la práctica suele darse que la entidad facultada presenta a la forma de gestión no estatal una proforma de “suministro de mercancías de importación” o de “suministro de mercancías para la exportación” lo que no solamente desvirtúa la naturaleza del negocio jurídico, sino que además no responde, con su régimen obligacional, a la finalidad que se pretende con la celebración del contrato.
Lo anterior obliga a la pregunta: ¿qué contratos celebrar entonces? En el Decreto 310/2012 “De los tipos de contratos”[1], las figuras contractuales que responden a esta tipología son la agencia (artículos 54-60) y la comisión (artículos 61-81).
Por el contrato de comisión el comitente otorga un mandato al comisionista para que este se encargue de realizar cualquier acto de comercio (Cfr. Artículo 61.1). Por su parte, en el contrato de agencia el agente se obliga a nombre y por cuenta del principal, a promover de forma estable o continuada o a mediar para su celebración, actos u operaciones de comercio, mediante el pago de una retribución por su gestión en un ámbito territorial o zona determinada (Cfr. Artículo 54).
Por la naturaleza de los actos ejecutados, estas figuras negociales presentan las siguientes diferencias: el de comisión implica la realización de actos jurídicos concretos calificados como mercantiles; y la agencia comprende actos jurídicos y materiales, cuyo contenido no está determinado de forma específica entre principal y agente, pues éste en la promoción de negocios realiza muchas actividades, no sólo actos concretos.
Por las instrucciones recibidas, estos contratos son distintos en lo siguiente: el comisionista recibe instrucciones precisas y determinadas con relación al acto concreto que debe ejecutar. El agente tiene relativamente mayor independencia, pues recibe instrucciones generales y, muchas veces, puede no recibirlas o no las recibe.
Respecto a la permanencia de la relación contractual, en el contrato de comisión el encargo es concreto, aislado; una vez que el acto se ejecuta, el contrato queda sin materia. En el de agencia se pretende una relación duradera, a largo plazo: el agente debe promover todos los negocios posibles.
A manera de conclusión, podemos afirmar que el contrato de comisión es el vehículo negocial idóneo para que las formas de gestión no estatal les encarguen la realización de operaciones puntuales de comercio exterior a las entidades facultadas. Por su parte, el de agencia aplicaría para los supuestos en que la forma de gestión no estatal pretenda que se medie con carácter continuado la realización de operaciones de comercio exterior conforme a los requerimientos y finalidades de este tipo contractual.
- Sobre la relación del objeto social y la actividad principal con las operaciones de comercio exterior
En el Artículo 1.2 se establece que las operaciones de comercio exterior que realicen las entidades autorizadas a las formas de gestión no estatal tienen como fin asegurarles la realización de su objeto social o actividad principal, según corresponda. De esta última acotación se deriva el criterio de solo tener en cuenta la actividad principal en los casos en que la forma de gestión no estatal no tenga objeto social.
Al respecto, conviene recordar que conforme al inciso a) del Artículo 9 del Decreto-Ley 88/2024 “Sobre las micro, pequeñas y medianas empresas” (GOC-2024-440-O78), entre las facultades de estos sujetos está la de importar y exportar de conformidad con su objeto social. En el caso de las cooperativas no agropecuarias, en idéntico sentido se pronuncia el inciso a) del Artículo 12 del Decreto-Ley 89/2024 “De las cooperativas no agropecuarias” (GOC-2024-441-O78).
En estos casos, una interpretación sistémica impone aplicar la totalidad de las actividades económicas que conforman el objeto social, para determinar los bienes y servicios que dichas formas de gestión no estatal pueden importar y exportar.
Por su parte, en el caso de los trabajadores por cuenta propia, solo aplicaría la realización de operaciones de comercio exterior de las mercancías y servicios que guarden relación con su actividad principal, determinada conforme establece el Artículo 18 del Decreto-Ley 90/2024 “Sobre el ejercicio del trabajo por cuenta propia” (GOC-2024-442-O78).
- Sobre la definición de “formas de gestión no estatal”
La definición ofrecida en el Artículo 2 del Reglamento olvida la actividad productiva o la incorpora deficientemente como parte de la actividad comercial; en cualquier caso, resulta preferible la formulación del Artículo 1 del Decreto-Ley 304/2012 “De la contratación económica”[2].
Se considera que lo anterior no constituye una limitación para que las formas de gestión no estatal que sean solamente productores no puedan contratar la realización de operaciones de comercio exterior a través de las entidades autorizadas.
Lo que sería recomendable es que a los productores se les aprobase la concesión de facultades de comercio exterior a partir de una interpretación extensiva del inciso a) del Artículo 1 y el cumplimiento de los requerimientos del Artículo 3 de la Resolución 38/2023 “Procedimiento para el otorgamiento de facultades, ajuste, modificación y cancelación de nomenclaturas de mercancías de importación y exportación y para el otorgamiento de permisos eventuales” (GOC-2023-141-O15).
- Sobre las aprobaciones requeridas ante los organismos rectores y la supervisión
El Artículo 3 del Reglamento establece que son las entidades autorizadas las que tramitan las aprobaciones requeridas ante los organismos rectores, lo cual guarda relación con el Artículo 4 de la Resolución 220/2022 MINCEX y el Artículo 5 de la Resolución 458/2022 MINCEX, metodologías del comercio exterior de bienes y servicios, respectivamente (Vid. ut supra).
Estos tres enunciados configuran una remisión normativa a:
- Los reglamentos establecidos por las Autoridades Nacionales Reguladoras, creadas por el Consejo de Ministros, o por el organismo de la Administración Central del Estado al cual se adscriben [Vid. Artículo 4.1 del Decreto-Ley 10/2020 “De las Autoridades Nacionales Reguladoras” (GOC-2020-602-O65)]. En el ámbito del comercio exterior, estas autoridades cumplen lo dispuestos en los Artículos 15 y 16 del Decreto 17 /2020 “Reglamento del Decreto-Ley de las Autoridades Nacionales Reguladoras” (GOC-2020-603-O65).
- La Resolución No. 30/2018 MINCEX “Procedimiento para el Control del Cumplimiento de las Regulaciones Técnicas en los Productos de Importación y Exportación y las Indicaciones para la Elaboración del Procedimiento de Inspección de Mercancías” (GOC-2018-155-EX23): Secciones Primera, Segunda y Tercera del Capítulo II; el Anexo No. 1 “Autoridades competentes y productos del Grupo A” y Anexo II “Agencias y órganos de inspección”.
- Sobre la adopción de procedimientos internos
Uno de los elementos que resulta más criticable en este cuerpo jurídico sigue siendo, precisamente, la facultad que tienen las entidades autorizadas de adoptar sus procedimientos internos para regular las relaciones comerciales en las operaciones de comercio exterior que realicen a las formas de gestión no estatal, lo cual copia el Artículo 6 de la disposición jurídica derogada.
Ciertamente, se esperaba un Reglamento que, como su nombre lo indica, sistematizara y estableciera el cómo del comercio exterior a los sujetos privados; y que no entronizara ni agravara el posicionamiento privilegiado que tienen las empresas estatales y las sociedades mercantiles de capital ciento por ciento cubano autorizadas al intermediar las operaciones de importación y exportación de mercancías y servicios.
En este sentido, debería primar el criterio de que lo que no esté taxativamente regulado en el Reglamento, puede ser regulado por los procedimientos internos. Lamentablemente, la práctica en las entidades facultadas seguirá distorsionando la reglamentación administrativa e incluirá más requerimientos que los establecidos en el marco general y específico del comercio exterior para estos sujetos.
- Sobre la inclusión en la cartera de proveedores y clientes nacionales
Se establece que los documentos a aportar por las formas de gestión no estatal para su inclusión en la cartera de proveedores y clientes nacionales de las entidades autorizadas, conforme al Artículo 5, son:
- documento acreditativo de su condición de forma de gestión no estatal;
- copia del contrato suscrito con el banco para la apertura de las cuentas corrientes en moneda libremente convertible; y
- certificación de no adeudo fiscal.
Respecto a la reglamentación precedente, solo se ha añadido un inciso c) que, en la práctica, y bajo los procedimientos internos de las entidades, ya se exigía a las formas de gestión no estatal. Lo anterior reafirma el señalamiento en el acápite anterior y permite afirmar que no será ajeno ni extraño a la práctica que se exijan otros documentos.
Cuestión diferente es si, a tenor de este requerimiento para la inclusión en las referidas carteras, se debe exigir este certifico para cada operación comercial. Al respecto, el Reglamento es claro: solo se exige para el trámite de incorporación.
Si a tenor de los procedimientos internos de las entidades, se decide incluir como un requisito para la ejecución de una operación de comercio exterior, no sería a raíz de este enunciado, sino con base en la atribución de una exacerbada competencia normativa.
- Sobre la aprobación del cliente o proveedor extranjero para la operación de comercio exterior
Sobre este particular, el Artículo 6.1 del Reglamento deja a la “responsabilidad” de las entidades autorizadas “la aprobación del cliente o proveedor extranjero para la operación de comercio exterior”. Comparado con el Reglamento anterior, este es un paso de retroceso y de vaguedad en cuanto a la facultad que tenía el sujeto privado de solicitar la exportación o importación de bienes o servicios con un cliente o proveedor extranjero de su elección.
De hecho, ya en la práctica se daba que la entidad autorizada, a partir de sus procedimientos internos, informaba no aceptar más inclusiones en carteras pues estaban “saturadas”. Ahora que es su responsabilidad no solo las adiciones a las carteras aprobadas por sus órganos de dirección, sino la aprobación del sujeto extranjero para la operación de comercio exterior, resulta evidente que se está ante la muy probable presencia de, al menos, la imposición de condiciones gravosas y desproporcionadas en el ámbito de la contratación.
- Sobre los gastos en que incurran las entidades autorizadas
El Artículo 7 del Reglamento establece que los gastos en que incurran las entidades autorizadas, incluido su margen comercial, se pagan en moneda libremente convertible de las cuentas corrientes de las formas de gestión no estatal.
Respecto al margen comercial, conviene recordar que se regula conforme a las siguientes disposiciones jurídicas:
• Resolución 313/2020 del Ministerio de Finanzas y Precios (MFP) “Establece las Tasas Máximas de Margen Comercial” (GOC-2020-816-EX70); y
• Resolución 417/2020 MFP: Modificativa del Anexo I de la Resolución 313/2020 MFP (GOC-2020-954-EX83).
La pregunta que se impone es: ¿el precio de las mercancías y servicios forma parte de los gastos en que incurre la entidad autorizada? Sobre este particular, se considera que no.
El precio pactado es un gasto en el que incurre el sujeto económico privado al que se le gestiona negocialmente la operación de comercio exterior mediante la suscripción de contratos internacionales de compraventa o de prestación de servicios que respondan a unos de los modos de suministro de servicios regulados en el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios adoptado por la Organización Mundial del Comercio, o sus combinaciones.
En ese sentido, debe convertirse en una buena práctica la celebración de contratos de gestión negocial en los que se deje claramente pactado que la entidad autorizada, en su condición de intermediario actúa siempre por cuenta y en interés de la forma de gestión no estatal; y con carácter preferencial, en nombre de esta. De esta forma se actúa como representante directo y vinculándola con el tercero que se contrata en la ejecución de la operación de comercio exterior.
[1] Publicado en Gaceta Oficial Ordinaria No. 62 de 27 de diciembre del 2012.
[2] Ídem