Como se había afirmado en la entrega anterior, el Contrato de Comisión es el vehículo idóneo para que las formas de gestión no estatal les encarguen la importación y exportación de mercancías a las entidades facultadas para realizar operaciones de comercio exterior. Lo anterior nos lleva a la siguiente pregunta: ¿qué se regula sobre esta figura contractual en el marco legal de la contratación económica; específicamente, en el Decreto 310/2012 “De los tipos de contratos”[1]?
Más que una sistematización o un recuento de los artículos del 61 al 81, les proponemos analizar los elementos más relevantes de este tipo contractual en una operación que implica el comercio exterior de mercancías:
- Cuota de la comisión: El Artículo 61.2 dispone que la comisión (retribución al Comisionista) se acuerda expresamente, y que faltando este pacto se fija con arreglo a la práctica comercial donde deba cumplirse el encargo. Lo anterior permite presuponer que es un elemento sujeto a la autonomía de la voluntad de las partes. Sin embargo, en la Resolución 313/2020 MFP (GOC-2020-816-EX70)[2], se establece que las entidades de comercio exterior “al aplicar los precios a sus clientes” tienen como límites las tasas máximas de margen comercial establecidas en su Anexo I. Estas tasas tienen carácter de máximas y se determinan por grupos o familias de productos de características similares. Para la exportación, el margen comercial de las empresas exportadoras se fija por acuerdo con la empresa productora o prestadora del servicio de exportación, como comisión sobre el precio de exportación.
- Anticipo de fondos: Es una facultad del Comitenteanticipar fondos al Comisionista para el desempeño de la gestión, conforme al Artículo 63. Este anticipo se debe distinguir del pago anticipado que está relacionado directamente con la retribución y que constituye la obligación principal del Comitente. Los fondos anticipados resultan necesarios de manera inequívoca para la ejecución del encargo, por lo que su ejecución no es obligatoria hasta tanto no se pongan a disposición del Comisionista las sumas necesarias al efecto. Otro aspecto regulado en el propio artículo es la posibilidad de suspensión de las diligencias por el Comisionistas si, gastados los fondos anticipados, el Comitente rehúse la remisión de nuevos fondos pactados. En tal sentido, resulta recomendable que el anticipo de fondos para la importación o exportación de mercancías quede debidamente pactado en su cuantía y concepto, como causal de ineficacia contractual y elemento que genera responsabilidad por daños y perjuicios ocasionados por haberse dejado de cumplir al darle un destino distinto (Artículo 64). Asimismo, determinar el modo en que la excesiva onerosidad sobrevenida sobre los fondos anticipados constituye una causal de modificación contractual o implica un incumplimiento al estándar de debida diligencia del Comisionista.
- Mercancías en el Contrato de Comisión: En el ámbito material de actuación usual de las importadoras/exportadoras la norma es que responden por las mercaderías que reciba en los términos y con las condiciones y calidades que fueron pactados o con que le fueron entregados (Artículo 72). La excepción de esta regla es que estas hagan constar, al encargarse de dichos bienes, las averías, deterioros y faltantes que resulten, comparando su estado con lo pactado en el Contrato de Comisión o con los aspectos que consten en documentos de transporte o embarque o en las instrucciones o comunicaciones oficiales recibidas del Comitente. En este sentido, resulta meridiano que la forma de gestión no estatal realice una correcta y detallada solicitud de importación/exportación[3].
En el caso de la expedición de mercancías, el Comisionista obligado a asegurarla es responsable de los daños sobrevenidos, siempre que tenga hecha la provisión de fondos necesaria para pagar la prima del seguro, o se haya obligado a anticiparlo y deje de dar aviso inmediato al Comitente de la imposibilidad de contratarlo. Si durante el riesgo la cobertura de seguro pierde efectividad, el Comisionista está obligado a volver a contratar el seguro, salvo que se haya pactado lo contrario con el Comitente o este haya emitido indicación en tal sentido (Cfr. Artículo 74). En una operación de exportación de mercancías, este tema cobra una importancia meridiana para la forma de gestión no estatal (Comitente) por lo que se debe dejar pactado el anticipo de fondos al respeto y los mecanismos de aviso que permitan al Comisionista comunicar con inmediatez la imposibilidad de contratar el seguro.
Respecto a la remisión de mercancías, es obligación del Comisionista contratar el transporte, cumpliendo las obligaciones que se imponen al cargador en las transportaciones terrestres y marítimas[4]. Si contrata en nombre propio el transporte, aunque lo haga por cuenta ajena, queda sujeto para con el porteador a todas las obligaciones que se imponen a los cargadores en las transportaciones terrestres y marítimas (Cfr. Artículo 75). Como se verá más adelante en el análisis sobre los terceros en el Contrato de Comisión, la forma de gestión no estatal en el ámbito de una operación de comercio exterior de mercancías, puede delimitar quién será el porteador con el que contratará la entidad facultada para la transportación de las cargas.
Por último, recordar que los bienes remitidos al Comisionista, sirven de garantía al pago de comisión, anticipaciones y gastos que convino con el Comitente. En consecuencia, se regula la posibilidad de que se ejerza derecho de retención y que el Comisionista pueda hacerse pago con ellas con carácter preferencial, siempre que estén en su poder o que se hallen a su disposición en depósito o almacén público o se haya verificado la expedición a su nombre, habiendo recibido el conocimiento de embarque, talón, guía o carta de transporte, firmada por el encargado de verificarlo.
La distinción anterior, nos remite a la siguiente pregunta: ¿Cuándo resulta conveniente pactar que el Comisionista desempeñe la comisión contratando en nombre propio o en nombre del Comitente en el comercio exterior de mercancías?
En este sentido, conviene recordar que el Artículo 62 dispone que el Comisionista puede desempeñar la gestión contratando en nombre propio o del Comitente. Cuando el Comisionista contrate en nombre propio no tiene necesidad de declarar la identidad del Comitente y queda obligado de modo directo y personal con quienes contrate. Estos últimos no tendrán acción contra el comitente ni este contra ellos, quedando a salvo siempre las que respectivamente, correspondan al Comitente y al Comisionista entre sí. Sin embargo, si el Comisionista contrata en nombre del Comitente debe manifestarlo y consignar las generales de este. En tal supuesto, las acciones derivadas del contrato producen su efecto entre el Comitente y los terceros con quienes contrató el Comisionista.
En las operaciones de importación de mercancía, tiene una importancia vital esta distinción pues faculta a la forma de gestión no estatal a ejercitar contra el proveedor extranjero determinadas acciones sin necesidad de depender de la entidad facultada. Por su parte, en el caso de las exportaciones, tiene una función de distinguir el producto del Comitente de otros que la entidad facultada envíe al cliente extranjero.
[1] Publicado en Gaceta Oficial Ordinaria No. 62 de 27 de diciembre del 2012.
[2] Establece las Tasas Máximas de Margen Comercial. Su Anexo I “Tasas máximas de margen comercial para un primer periodo” fue modificado por la Resolución 417/2020 MFP (GOC-2020-954-EX83) en lo relativo a las tasas máximas de margen comercial a aplicar por las empresas comercializadoras en los niveles de circulación y grupo de productos.
[3] Sobre los procesos de solicitud de exportación y de concertación de ofertas. véanse los artículos 14-16 de la Resolución 315/2020 MINCEX “Reglamento que rige las relaciones comerciales en las operaciones en moneda libremente convertible entre las entidades autorizadas a realizar actividades de comercio exterior y las formas de gestión no estatal” (GOC-2020-548-O59). Por su parte, sobre los procesos de solicitud de importación y de concertación de ofertas se regulan en los artículos 19-221 de la propia disposición jurídica. Sobre los aspectos claves y fases de las operaciones de comercio exterior de mercancías se dedicará una futura entrega.
[4] Cargador: la persona obligada a entregar la carga al porteador en el lugar de origen y a que esta sea recibida en el lugar de destino en las cantidades, en las formas y en los plazos convenidos, y a pagar el precio o flete que corresponda. Cfr. Artículo 118.1, inciso b del Decreto 310/2012 “De los tipos de contratos”.